Parte I
Los pactos de no competencia en operaciones de compraventa de empresas (M&A) desde el punto de vista mercantil-laboral.
Javier Sastre
Abogado Senior
Los pactos de no competencia son uno de los habituales a incluir en los contratos de compraventa de empresas, y que presentan una doble perspectiva y regulación, mercantil y laboral, que analizamos someramente a continuación.
Desde el punto de vista mercantil, es decir la de los pactos que incluimos en el contrato de compraventa de empresa (SPA), lo que persigue es esencialmente proteger al comprador asegurándole que, una vez concluida la operación, la parte vendedora no va a crear una nueva empresa idéntica o similar a la que transmite y que compita con ella en el mercado, ni de forma directa, ni de forma indirecta a través de terceros.
La justificación de la inclusión de estos pactos, muy importantes para el buen fin de la operación, son la defensa del comprador, como indicamos, ya que el vendedor tiene todo el conocimiento e información relevante del negocio que transmite, secretos industriales, clientes, proveedores, costes, know-how, etc.
Desde un punto de vista práctico, estas cláusulas establecen unas prohibiciones de hacer al vendedor, desde un punto de vista objetivo, territorial, delimitándose el ámbito espacial de su aplicación, así como con una duración determinada en el tiempo. Dichas prohibiciones, además podrían incluir también la prohibición de mantener contactos con proveedores esenciales para el ejercicio de la actividad económica, así como con clientes de la compañía.
Además, resulta habitual incluir junto a estos pactos, otros que les pueden resultar complementarios, como los de no captación, prohibiendo contratar o inducir a empleados de la Sociedad a la terminación de su relación laboral con la empresa.
Esta prohibición de competir durante un plazo razonable, entendemos que también podría llegar a ser exigible, aunque no se pactara expresamente en el contrato, por el propio imperativo legal de cumplir los contratos con arreglo a las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC), ya que en caso contrario el vendedor estaría intencionadamente frustrando el fin de la transmisión de un negocio que en realidad, ni ha transmitido, ni tenía intención de transmitir al comprador.
En cualquier caso, la inclusión de estos pactos en el contrato de compraventa no solo resulta habitual, sino más que aconsejable, normalmente acompañados de una disuasoria penalización.
En su redacción deben ser claras, razonables y proporcionales a las circunstancias del caso concreto, ya que en otro caso puede dar lugar a controversias, así determinó el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 18 de mayo de 2012, donde manifestó al respecto que dichas cláusulas de no competencia son válidas “salvo que, por su duración, su ámbito geográfico y su contenido excediese de lo razonablemente útil o conveniente para garantizar que el valor de las participaciones no se viera deteriorado por la actuación del transmitente”.
En esta misma línea y en una resolución posterior analizando esta materia, el Tribunal Supremo, en la Sentencia 9 de mayo de 2016, estipula que: “el empresario transmitente tiene básicamente dos obligaciones:
- Una obligación de hacer, esto es, el deber de comunicar al comprador los conocimientos e informaciones relativos a los procedimientos técnicos de producción y a las estructuras, sistemas y relaciones que configuran la organización comercial de la empresa, tales como los sistemas de ventas, las listas de clientes y proveedores, las estrategias comerciales en el mercado, las redes de distribución y comercialización, etc.
- Una obligación de no hacer, esto es, la obligación de abstenerse de llevar a cabo una actividad competitiva con la actividad de la empresa enajenada. El objetivo de esta obligación de no hacer no es otro que evitar que el vendedor sustraiga, retenga la clientela adquirida, u dificulte la generación de nueva clientela que la empresa transmitida está habilitada para generar en el momento de la transmisión.”
El siguiente aspecto por delimitar es el referido al plazo de duración de la prohibición de no competencia.
Al no existir una regulación expresa, debemos tender a buscar la interpretación jurisprudencial del asunto. La denominada jurisprudencia menor, es decir la proveniente de las Audiencias Provinciales, se ha decantado por plazos próximos a los dos años, pudiendo ser de una mayor duración si hay justa causa para proteger al comprador, esto es, para proteger el objeto del contrato de compraventa.
Según normativa europea, concretamente en la Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (Comunicación 2005/C56/03), se establece textualmente al tratar el asunto que:
“20. Las cláusulas inhibitorias de la competencia están justificadas durante un máximo de tres años cuando la cesión de la empresa incluye la transferencia de la clientela fidelizada como fondo de comercio y conocimientos técnicos. Cuando sólo se incluye el fondo de comercio, están justificadas por períodos de hasta dos años.”
En definitiva, podemos afirmar que la inclusión de dichas cláusulas es perfectamente válida y ajustada a derecho siempre que las mismas estén justificadas en una protección razonada de los intereses legítimos de la parte compradora, sin que la limitación que imponen suponga una obligación desproporcionada y abusiva para el vendedor.
