Cuentas en participación y préstamo participativo
Juan Ignacio Fernández Torres
Abogado – Área Legal de SAYMA.
Es habitual el recurso al contrato de cuentas en participación para promociones inmobiliarias. Se trata de una figura que se encuentra regulada en los artículos 239 y ss. del Código de Comercio. El promotor suele escoger está opción sobre otros métodos de financiación a fin de evitar que el inversor intervenga en la gestión, circunscribir la financiación a un proyecto concreto y asegurar la participación de éste en las pérdidas. Puede confundirse el contrato de cuentas en participación, pues en éste el inversor tampoco participa en la gestión y, sin perjuicio de que en ningún caso debe perder el principal prestado, es posible pactar un interés variable contingente al resultado de la actividad de la sociedad. Este último es regulado por el Real Decreto-ley 7/1996 y se utiliza mayoritariamente para apoyar el emprendimiento.
Se advierten tres diferencias fundamentales:
- el objeto que se financia: en las cuentas en participación se financia una actividad concreta y en el préstamo participativo la propia sociedad.
- la duración del préstamo: el contrato de cuentas en participación tiene la duración del proyecto que se financia, mientras que el préstamo participativo se puede pactar por un plazo determinado independientemente de la actividad.
- el riesgo en que incurre el prestamista: si bien el prestamista puede perder todo el capital aportado en el contrato de cuentas en participación solo puede dejar de recibir un mayor interés contingente a la evolución de la sociedad.
En términos legales, las cuentas en participación no crean un patrimonio común ni constituyen una nueva personalidad jurídica. Se trata de un contrato privado entre el prestamista y prestatario. Por contra, el préstamo participativo tiene la consideración de patrimonio neto en la sociedad prestataria a los efectos de la reducción de capital y liquidación de sociedades. Además, se consideran créditos concursales subordinados. Fiscalmente la diferenciación entre ambas no es despreciable pues, entre otras cuestiones, los intereses transferidos de la sociedad prestataria al participe del contrato de cuentas en participación serán siempre gasto fiscalmente deducible en el Impuesto de Sociedades en el ejercicio del devengo. No así en el contrato de préstamo participativo que desde la reforma fiscal realizada por la Ley 17/2014 se ha venido considerando una retribución de fondos propios y por tanto como gasto no deducible.
