Nuevos criterios de interpretación respecto de los preceptos del RDL 5/2023 referidos a las modificaciones estructurales en el año 2025
Antxoka Gorostiza
Abogado Senior Área Legal
Que cada maestrillo tiene su librillo es algo fuera de toda duda en el ámbito jurídico cuando se refiere a la interpretación de una norma aunque todos nos basemos en una fuente única que es la Norma Legal en sí misma. Sin embargo esta diversidad de puntos de vista se magnifica y prolífica a una escala exponencial ante una nueva normativa. Esto fue exactamente lo que sucedió cuando, podemos llamarlo, sorpresivamente, el Real Decreto Legislativo 5/2023 de 28 de junio irrumpió en nuestro ordenamiento jurídico con un torrente de nuevas regulaciones en los más diversos ámbitos tocando prácticamente el pleno de jurisdicciones. Lógicamente el área mercantil también se vio inundada por ese afán creador de los padres legisladores y, amén de otros espectros del derecho, se abalanzó sobre el gremio con una nueva regulación de las modificaciones estructurales, que considerábamos estable desde su regulación independiente allá por el 2009. Lógicamente, y ostentando la nueva norma novedades de consideración, un pequeño caos de legalidad transitoria acurrucó a letrados, notarios y registradores que nos vimos abocados a abordar las operaciones inmediatas desde un prisma que se podría calificar, cuanto menos, de etéreo donde todas las interpretaciones tenían su fundamento y la única certeza era la literalidad, pero que en ocasiones tornaba la operación en singularmente complicada en comparación con la doctrina anterior.
Pero siempre tras la tormenta llega la calma y tras dos años de peregrinación en cierta incertidumbre jurídica, donde los diversos agentes intervinientes en las operaciones de modificaciones estructurales -Notarios, abogados, Registradores, fiscalistas…-divagábamos sobre los criterios exactos que el legislador había encriptado en la nueva norma, y a través del único órgano que se esperaba que pudiera arrojar luz en las cavernas de la duda, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, se resuelven, al menos parcialmente y desde la prudencia que el análisis de cada caso debe acoger, dos de las incógnitas que más debate habían generado:
- La necesidad de emitir, en las fusiones realizadas por íntegramente participadas reguladas en el Artículo 53 del RDL 5/2023 y asimiladas -donde parece que el legislador en un lapsus obvia la distinción de la parte dirigida a los socios y la dirigida a los trabajadores cuando manifiesta la innecesaridad del informe de administradores en este tipo de operaciones, contradiciendo la obligatoriedad del texto dirigido a los Trabajadores que parece condicionar sine qua non el Artículo 9.2 del mismo cuerpo legal, aun cuando no existan consecuencias en el empleo derivadas de la modificación estructural proyectada.
- Exactamente de qué Administraciones (Estatales, Autonómicas, y/o Municipales) había que presentar los Certificados de estar al corriente en materia Tributaria de conformidad con el Artículo 40.9 RDL 5/2023.
Si bien pueden parecer cuestiones sin trascendencia vital, en la práctica en ocasiones presentaban un serio obstáculo para llevar a buen puerto las operaciones de modificación estructural. Pensemos en Sociedades con múltiples establecimientos en diversas comunidades autónomas y municipios (multiplicando el requisito de recabar el certificado de estar al corriente del pago Tributario en todas y cada una de la comunidades y localidades donde tuviera una sede la sociedad) o en sociedades en el mismo caso que el anterior o con una plantilla dispersa o tensionada, o sin representantes de los trabajadores y múltiples bajas laborales… etc… La casuística es variopinta… Pues bien en algunos de estos casos el cumplimiento del requisito de comunicación de un informe a los Trabajadores en el que principalmente se les comunicaba una modificación estructural que no iba a tener repercusión alguna en su empleo, comunicándoseles además doblemente esta circunstancia a través de la comunicación obligada por el Artículo 44 ET, se antojaba complicado.
Además en este último caso, era requisito de esta comunicación del informe de Administradores que debía hacerse al menos con un mes de antelación respecto a la Junta General en que se iba, futuriblemente, a aprobar la modificación estructural de marras. Ello, a su vez, lastraba la celeridad operativa que la nueva norma llevaba por bandera retrasando la operación.
Llegados a este punto, y con diversidad de criterios incluso entre los Registradores, que son en última instancia quienes validan con su inscripción la operación, finalmente el órgano fijador de la doctrina registral, el antedicho Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, guía, con sendas resoluciones de 16 de diciembre de 2024 y 2 de abril de 2025, los pasos de la profesión, marcando dos criterios que conceden paz espiritual a los hasta ahora inquietos profesionales.
La primera de ellas aborda el polémico tema de la preceptividad de la parte del informe de Administradores dirigida a los trabajadores en las fusiones de sociedades íntegramente participadas cuando no hubiera previstas consecuencias para el empleo derivadas de la modificación estructural. Y de conformidad con el argumentario de dicha resolución, la DGSJ y FP apuesta por el espíritu dinámico que pretendían alcanzar la directiva comunitaria precursora y el RDL 5/2023, interpretando que la indistinción del legislador en el Artículo 53 de esta última norma entre los destinatarios del informe cuando dispensaba de la necesidad de elaborar el informe de Administradores en general, no se debía a un lapsus legislativo sino a una particularidad de las Fusiones entre íntegramente participadas internas y asimiladas donde se consideran menos arriesgadas para los trabajadores que aquellas sometidas a la parte general por no encajar en este tipo de modificaciones estructurales, máxime cuando se manifiesta que dicha fusión no va a tener efectos en el empleo para los trabajadores. En estos casos se considera que no afecta a los derechos laborales de los trabajadores sin perjuicio de los derechos de información y consultan que les asisten conforme a la legislación laboral.
En lo que se refiere a la segunda de la Resoluciones mencionadas, se encauza en los mismos raíles de dinamismo jurídico que la anterior y marcados ambas por la Directiva Europea impulsora de esta reformas, donde viendo la multiplicidad de unidades tributarias de las diferentes Administraciones que en el Estado confluyen y cuyo certificado de cumplimiento se podía considerar necesarios por los diferentes agentes (Notarios, Registradores…) para la efectiva satisfacción del requisito de estar al día de los deberes tributarios que marca la Norma en su Artículo 40.9 RDL 5/2023, determina que la línea a continuar -dada la ausencia de criterio dispar por el Legislador en la transposición de la normativa europea- es la trazada por la Ley 9/2017 de Contratos del sector Público, esto es basta con recabar el certificado de estar al corriente con la Agencia Estatal de Administración Tributaria no dando cabida a haciendas municipales o de otro tipo. Como excepción a lo anterior, en los Regímenes Forales entendemos desde Consultores Sayma que sería preceptivo además el Certificado de la Hacienda Foral correspondiente a cada Territorio.
Como todo en lo referente a la senda jurídica, nada es para siempre, y estos criterios están sujetos a cambios de criterio, legales o interpretativos de los diferentes órganos legislativos o decisorios, y es aconsejable, por no decir obligatorio, analizar cada caso concreto en su diferentes facetas, por que en los detalles se oculta la clave del éxito de cada operación.
